《治安管理处罚法》实施17年后迎来首次大修，日前正在全国人大官网公开征求意见，征求意见的截止日期为2023年9月30日。司法部部长贺荣在作草案说明时表示，近年来，我国社会治安出现很多新情况，治安管理工作面临很多新问题，为更好适应新时代新形势的需要，修订治安管理处罚法被列入了全国人大常委会和国务院2023年度立法工作计划项目。草案将社会治安管理领域出现的新情况新问题纳入治安管理处罚范围，将治安管理工作中一些好的机制和做法通过法律形式予以确认，对治安管理处罚程序予以优化、完善，旨在更好维护社会治安秩序。这部法案的实施主体是公安机关，涉及公民生活的方方面面，与我们的日常密不可分，因此它的修订也在近一周引起了公众的热议。为了充分了解这次修订的内容和变化，本刊邀请中国政法大学行政法教授赵宏、清华大学刑法学教授劳东燕，深度解析草案条款。
记者｜夏杰艺三联生活周刊：治安管理处罚法在我国的法律体系中处于什么样的位置，和其他法律，尤其是刑法的关系是什么？它对于基层执法起到什么作用？我们该如何理解它的重要性？赵宏：《治安管理处罚法》通常被叫做“小刑法”，法案中一半以上行为，和刑法的行为样态是相同的，只是情节轻重不同。如果你违法了，但不构成犯罪，就可能受到治安管理处罚。所以它其实是衔接行政责任和刑事责任的一部法案。它和我们的日常生活是非常密切的。一般的行政法规，例如食品安全法、消防法，只针对某个专门领域，而且触犯后最多会罚款，但治安管理处罚法涉及我们生活的方方面面，处理社会上的各类治安事件，触犯后可能导致拘留，所以它是行政法领域中处罚最重的。三联生活周刊：《治安管理处罚法》的前身是治安管理条例，1957第一版通过，1986修订过一次，2005年废止并改为“治安管理处罚法”，2012年修改过一次。它出台的背景是怎样的，中间的这几次修订主要有什么特点？赵宏：1957年我国出台了第一部《治安管理条例》，它其实是承袭民国时期的《违警罚法》，用于处理轻罪，当时我国都还没有《刑法》，该条例的出台是出于维护社会秩序、打击阶级敌人的考虑，有着特殊的时代背景。上世纪80年代，《治安管理条例》开始逐步法制化，2005年之后正式改名为“治安管理处罚法”，将未构成犯罪的轻度违法行为都纳入惩戒范围，以维护统一的社会秩序。在整个过程中，条款不断增加，处罚范围一直在扩大。《治安管理处罚法》中的行为，在世界上大部分国家和地区被列为“轻罪”，大多数国家的一个通例是，执法机关做出处罚，需要经过司法机关的论证。我国的《治安管理处罚法》有其特殊性：公安机关在处理“轻罪”时，具有较大的自由裁量权，不需要经过司法机关筛选、检验和制衡，就可以立刻做出拘留决定。如果这个决定是错误的，当事人可以等拘留结束后再提起诉讼，要求国家赔偿，但拘留已经产生，也就丧失了公民权利保护的时效性。三联生活周刊：此次修订主要包括哪些内容，有什么样的特点？劳东燕：其实有很多条款都值得我们关注。我梳理了这次修订的内容后，认为主要有三个变化。第一，加强了与刑法的衔接。近年来刑法中新增设的犯罪，这次修订中也在治安管理处罚法中出现了，如非法获取数据与个人信息，传销、侮辱英烈、妨害安全驾驶、高空抛物等。第二，处罚有变重的趋势。罚款金额普遍从五百元上升到一千、三千元，涉及行政拘留的条款增加，拘留天数也有延长。比如第22条，对于已满14未满16周岁的未成年人，增加了“一年内二次以上违反治安管理，可以执行行政拘留处罚”的规定。再比如，这次增加的第67条，“娱乐场所和印章、旧货、机动车修理等行业经营者不按规定登记信息”，处罚类型直接就是行政拘留，没有警告、罚款的选项。罚款金额增加可能与通货膨胀有关，但拘留时长增加是出于什么依据，是否有必要性，这有待商榷。第三，放宽了对执法机关的制约。一个是部分新设条款的处罚标准宽泛模糊，主观色彩较浓，执法者有更多的自由裁量空间。除了广为讨论的第34条，其实不少条款都有类似问题。比如，新增第46条，“违反有关规定，在低空飞行无人驾驶航空器”，这其中的“有关规定”具体为何，无人机如何与儿童玩耍的飞机玩具区分呢？第59条中，侮辱、谩骂的主观化色彩较浓。许多条款放宽了警察执法的程序性要求。比如第94条和103条规定中，在紧急情况下，警察可以当场实施强制传唤或物品扣押，之后再补办手续。而第106条和第120条规定，可由一名警察单独执法。在第101条中还降低了审批的层级，对场所进行检查只需“公安机关办案部门负责人批准”，但在原本的法案中是要求“县级以上人民政府公安机关开具检查证明文件”。办案部门负责人的定义是很模糊的，他可以是一个支队长，或者更低的层级。《治安管理处罚法》修订草案前后对照表（图｜中国人大网）与此相对，对行政相对人即公民的权利保障是不够的。比如，根据第117条，只有两种情形才可启动听证，“公安机关作出吊销许可证、处四千元以上罚款或者采取责令停业整顿措施”，两种情形都是财产处罚，行政拘留处罚却未纳入可启动听证程序。这是比较奇怪的，法律界普遍认为，限制人身自由的处罚是比财产处罚是更严重的。
再比如，第100条收集生物识别信息，基本上是将行政违法行为人当作犯罪分子来对待，赋予公安机关过大的权力。此外，第59条中，将侮辱与谩骂纳入妨碍公务执行的行为方式范围，也可能出现过度保护执法者、对公民权利做出不合理限制的问题。
三联生活周刊：这次修订中，第34条第二、三项引起了许多争议，您认为它有待商榷的地方是什么，在操作层面上可能会带来怎样的问题？赵宏：第 34 条为新增条文，其目的在于打击有损英烈和民族感情的违法行为，但所列举的应罚事项中包括“（二）在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的；（三）制作、传播、宣扬、散布有损中华民族感情、伤害中华民族感情的物品或者言论的”。“有损民族精神，伤害民族感情”属于较为抽象、模糊的观念，在具体实施时很容易被公职人员的个人认知所替代。比如之前一名女生仅因在苏州日式风情街穿和服拍照遭到警察训斥，在女生表示质疑后，当地警察以涉嫌寻衅滋事为由将其带至派出所调查。该案曝光，曾引起广泛的争议。有的网友认为，不支持34条就是不爱国，但我们作为法律人，必须去想象最坏的后果——立法者也许是好意，但基层执行者不一定会按照想象实施，尤其当条款中出现一些抽象的概念时，就给了执法者很大的自由裁量空间，会导致权力的滥用。三联生活周刊：除了34条外，还有哪些值得关注的条款？赵宏：我认为第59条、第100条很值得重点关注。第59条中增加了一句，“以侮辱、谩骂、威胁、围堵、拦截等方式阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。”侮辱谩骂如何认定，这其中主观随意性很大，每个人的感受不同。可能你只是为了辩解，言辞比较激烈，或者你质疑了警察执法的依据，但警察就可能认为是对他的侮辱，妨碍了公务，要从重处罚。第100条中还写道，对于违反治安管理的行为人，公安机关可以采集生物信息。举个例子，假如你跟邻居打了一架，你扇他耳光，他薅你头发，这可能被认为是互殴。尽管这种行为不构成犯罪，但是警察可以把你带到派出所强制采集指纹、血液、毛发。对于程度较轻的违法行为，采集生物信息的必要性和合理性，需要经过细致的论证，因为这会侵犯公民的隐私和人身权利。生物信息属于《个人信息保护法》规定的“敏感个人信息”，此类信息一旦泄露或者非法使用，就很容易让自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害。现在的信息泄露如此严重，一旦扩大采集面，后果不堪设想。此外，修订中增加了对一些行为的处罚，比如驾驶无人机、高空抛物、组织传销等，看似是回应社会需求、加大处罚力度，但这也意味着基层执法机关的权力扩张。但与此同时，这部法案中并没有增加配套的制衡措施，包括学界一直呼吁的“拘留需要听证程序”，给行为人辩解、律师介入的机会。劳东燕：我也认为这两条是尤其值得关注的。第59条，让几乎任何表达不服或质疑的方式，都可能被认为是阻碍公务执行。这其实也不利于公安机关依法执法，还可能加剧警民矛盾，对社会的长治久安是弊大于利。第100条，对普通违法者也可以采集生物信息，但《治安管理处罚法》涉及范围太广了，我们日常生活中很多行为都可能算作违法，比如你和别人发生纠纷，在公共场所高声喧哗，装修发出噪音，甚至在网上发表言论进行批评，都可能被认为涉嫌行政违法。对于涉嫌行政违法的人都要采集生物识别信息，必要性存疑。
这些修订将导致公安机关权力的过度扩张，但执法者都是具体的人，每一个具体的人都会有人性弱点，所以就需要适当的制约。
《治安管理处罚法》(修订草案)第三十四条：有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款：(一)在公共场所从事有损纪念英雄烈士环境和氛围的活动的；(二)在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的；(三)制作、传播、宣扬、散布有损中华民族精神、伤害中华民族感情的物品或者言论的；(四)亵渎、否定英雄烈士事迹和精神，宣扬、美化侵略战争和侵略行为，寻衅滋事，扰乱公共秩序的；(五)以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的；(六)侵占、破坏、污损英雄烈士纪念设施的。《治安管理处罚法》（修订草案）第五十九条：…………以侮辱、谩骂、威胁、围堵、拦截等方式阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。《治安管理处罚法》（修订草案）第一百条：为了确定违法治安管理行为人、被侵害人的某些特征、伤害情况或者生理状态，经公安机关办案部门负责人批准，可以对人身进行检查，可以提取或者采集肖像、指纹等人体生物识别信息和血液、尿液等生物样本。对已经提取、采集的信息或者样本，不得重复提取、采集。违反治安管理行为人拒绝检查、提取、采集，人民警察认为必要的，经公安机关办案部门负责人批准，可以强制检查、提取、采集。
三联生活周刊：很多普通人会希望遇到不法分子时，公安机关能够尽快把他拘留起来，因此一部分网友认为，这些加大处罚范围和处罚力度的修订，未尝不是一件好事？赵宏：任何人都可能一不留神就违法了，不能总把自己想成良好的公民，而把其他人想成不法分子。比如你和邻居吵架、装修发出噪音，这都有可能触犯《治安管理处罚法》。整体来说，此次修订有“重刑主义”的倾向。如果一部法案处罚范围和力度过大，将导致很多人一不留神就违法，甚至被贴上终身的标签。更何况，在我们国家，一旦留下被拘留的记录，就不能考研、考公，会影响你的人生轨迹。法律不是对于一个人最高的道德要求，它应当只是一个底线。三联生活周刊：全国人大官网显示，修订草案目前正公开征求意见，截止时间为2023年9月30日。您目前有去留言吗？赵宏：是的，我已经提交了我的意见，主要就是关于第34条、第59条和第100条。《治安管理处罚法》十余年才修订一次，一旦修订完成，对我们生活的影响是很深远的，所以我们更应该充分表达自己的意见。劳东燕：我前几天也已经提交了意见。刚开始只是简单写了一点关于第34条的，今天认真阅读修订草案全文后，又发现了许多值得商榷的内容，我打算尽快再整理一份自己的意见提交。有人认为，《治安管理处罚法》这次修订中的许多条款虽然具有模糊性，但之后可以通过出台细则来解决这一问题，我不同意这样的观点，因为细则往往是由特定执法部门来制订，会比较多地考虑自己执法方面的便宜性，而且细则的规定容易因立法模糊而不合理地扩张处罚范围，另外它的出台恐怕更少公众关注，出台的主体大概率还是公安机关。还是要趁立法草案阶段提交意见，为普通公民争取权利。《决胜法庭》剧照
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